新《公司法》對(duì)國有企業(yè)公司治理的影響 

根據(jù)公開報(bào)道數(shù)據(jù)，截至2021年年底，中央黨政機(jī)關(guān)和直屬事業(yè)單位所管理企業(yè)中公司制企業(yè)占比97.7%，地方國有企業(yè)中公司制企業(yè)占比99.9%，國企公司制改革至此基本完成。國企在所有制性質(zhì)上具有特殊性并受國資監(jiān)管，但同時(shí)也是一般的公司法人,需遵守《公司法》等-般性商事法律，尤其是在2015年開啟的國企深化改革背景下，國企要建立健全各司其職、各負(fù)其責(zé)、協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、有效制衡的法人治理結(jié)構(gòu)，需更加重視《公司法》。

 

新《公司法》于2023年12月29日修訂通過，自2024年7月1日起施行，相較于之前的修訂，本次修訂幅度較大，影響較廣。按照全國法工委答記者問的說法，本次《公司法》修訂目的包括深化國有企業(yè)改革、完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度，在內(nèi)容上《公司法》作為企業(yè)組織法，也吸收了新一輪國企改革的成果，將一些行之有效的改革措施成熟定型，并設(shè)國家出資公司專章對(duì)國有一級(jí)企業(yè)進(jìn)行規(guī)范, 還提出了其他一些新的要求。因此，及時(shí)對(duì)新《公司法》有關(guān)國企公司治理?xiàng)l款進(jìn)行研究+分必要，下面筆者將結(jié)合實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)重 點(diǎn)選擇新《公司法》具有實(shí)質(zhì)修訂的條款對(duì)國企公司治理的影響進(jìn)行解析，以資參考。

對(duì)國企公司治理結(jié)構(gòu)的影響

國企公司治理的中國特色之一實(shí)行"三重一大”制度,即黨組織、事會(huì).未設(shè)董事會(huì)的經(jīng)理班子以會(huì)議的形式對(duì)各自職責(zé)權(quán)限內(nèi)的“三重一大”事項(xiàng)作出集體決策。不過，國資監(jiān)管要求的“三重-大”制度并不是與公司治理結(jié)構(gòu)獨(dú)立平行存在的另一套決策制度,而是與之有機(jī)結(jié)合的，也就是說，國企黨組織、董事會(huì)、未設(shè)董事會(huì)的經(jīng)理班子對(duì)“三重一大”事項(xiàng)決策權(quán)限的劃分、議事程序等也應(yīng)遵守《公司法》以及企業(yè)公司章程的規(guī)定。因此，新《公司法》對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)條款的修訂對(duì)國企治理結(jié)構(gòu)也會(huì)產(chǎn)生重要影響，包括治理結(jié)構(gòu)設(shè)置、職權(quán)劃分以及議事程序等多個(gè)方面。

 

(一)明確國家礎(chǔ)資公司黨的領(lǐng)導(dǎo)地位及其職能

在本輪國企深化改革中，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一 步完善國有 企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》(國辦發(fā)[2017] 36號(hào))規(guī)定:”要明確黨組織在國有 企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)中的法定地位，將黨建工作總體要求納入國有企業(yè)章程。”2020年12月31日印發(fā)的《國有企業(yè)公司章程制定管理勤法》第九條規(guī)定: "公司黨組織條款應(yīng)當(dāng)按照 《中國共產(chǎn)黨章程》《中國共產(chǎn)黨國有企業(yè)基層組織工作條例(試行)》等有關(guān)規(guī)定，寫明黨委(黨組)或黨支部(黨總支)的職責(zé)權(quán)限、機(jī)構(gòu)設(shè)置、運(yùn)行機(jī)制等重要事項(xiàng)。明確黨組織研究討論是董事會(huì)、經(jīng)理層決策重大問題的前置程序。”由此，黨建入章進(jìn)渡明顯加快。

可見，國企公司治理的另-中國特色之一是黨的領(lǐng)導(dǎo)， 國企應(yīng)在公司章程、“三重一 大”等內(nèi)部管理制度中明確黨組織在企業(yè)決策、執(zhí)行、監(jiān)督各環(huán)節(jié)的權(quán)責(zé)和工作方式，使黨組織成為企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的有機(jī)組成部分。對(duì)此，新《公司法》第一-百七十條規(guī)定:“國家出資公司中中國共產(chǎn)黨的組織，按照中國共產(chǎn)黨章程的規(guī)定發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用,研究討論公司重大經(jīng)營管理事項(xiàng),支持公司的組織機(jī)構(gòu)依法行使職權(quán)。”這是法律層面首次明確黨組織在國企中的領(lǐng)導(dǎo)地位及其職能，也意味著之前國資監(jiān)管政策的要求將具有法律的保障。

需要說明的是，前述條款的“國家出資公司”仍指國家直接出資的一級(jí)企業(yè)，并未包括其下屬各級(jí)子公司,但從相關(guān)國資監(jiān)管政策與實(shí)踐要求看，一級(jí)企業(yè) 下屬各級(jí)子公司也應(yīng)執(zhí)行。

但是，實(shí)踐中,國企參與投資新設(shè)的公司或收并購的企業(yè)可能存在暫時(shí)黨員人數(shù)不夠不足以成立黨委的情況，進(jìn)而造成的困惑有二:

首先，企業(yè)暫無法成立黨組織，此時(shí)如何落實(shí)黨對(duì)國企的領(lǐng)導(dǎo)要求?結(jié)合實(shí)踐看,可依據(jù)《中國共產(chǎn)黨支部工作條例(試行)》的規(guī)定成立聯(lián)合黨支部作為過渡。

國企黨支部能否行使對(duì)重大頓前置研究討論的職權(quán)?

對(duì)此，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》(國辦發(fā) [2017] 36號(hào))規(guī)定的行權(quán)主體是黨委(黨組)，而《中國共產(chǎn)黨國有企業(yè)基層組織工作條例(試行)》第十五條也規(guī)定:國有企業(yè)重大經(jīng)營管理事項(xiàng)必須經(jīng)黨委(黨組)研究討論后,再由董事會(huì)或者經(jīng)理層作出決定，但其十二條又規(guī)定:具有人財(cái)物重大事項(xiàng)決策權(quán)且不設(shè)黨委的獨(dú)立法人企業(yè)的黨支部(黨總支)，一般由黨員負(fù)責(zé)人擔(dān)任書記和委員，由黨支部(黨總支)對(duì)企業(yè)重大事項(xiàng)進(jìn)行集體研究把關(guān)。

 

(二)監(jiān)事會(huì)/監(jiān)事不再是治理結(jié)構(gòu)的必備項(xiàng)

在此之前，監(jiān)事會(huì)/監(jiān)事是公司治理結(jié)構(gòu)必不可少的一環(huán)， 國有企業(yè)也長期實(shí)行外派監(jiān)事制度，但由于實(shí)踐中其效果不佳,逐漸淪為雞肋，至201 8年國家機(jī)構(gòu)改革時(shí)明確，國有企業(yè)不再設(shè)立國有重點(diǎn)大型企業(yè)監(jiān)事會(huì),與國企領(lǐng)導(dǎo)干部經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計(jì)并歸審計(jì)署。

針對(duì)監(jiān)事會(huì)/監(jiān)事存廢問題，新《公司法》提供了更為靈活的選擇,其第六十九條規(guī)定:“有限責(zé)任公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會(huì)中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會(huì),行使本法規(guī)定的監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事。”第一百七十六條針對(duì)國有獨(dú)資公司也作出了類似規(guī)定，其第八十三條則規(guī)定: "規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的有限責(zé)任公司， 可以不設(shè)監(jiān)事會(huì),設(shè)一名監(jiān)事,行使本法規(guī)定的監(jiān)事會(huì)的職權(quán);經(jīng)全體股東-致同意，也可以不設(shè)監(jiān)事”。至此，監(jiān)事會(huì)/監(jiān)事之于國企成為選擇項(xiàng)。

那么，國企是否還有必要設(shè)置監(jiān)事會(huì)/監(jiān)事呢?有人提出，國企存在內(nèi)控、審計(jì)、紀(jì)檢、務(wù)與風(fēng)控等制度,再多設(shè)監(jiān)事會(huì)/監(jiān)事實(shí)無意義，但筆者認(rèn)為,既然立法沒有完全否定監(jiān)事會(huì)/監(jiān)事,說明監(jiān)事會(huì)/監(jiān)事仍具有一定的積極意義，企業(yè)是否設(shè)置應(yīng)結(jié)合自身實(shí)際情況決定。但是,如決定設(shè)置或保留監(jiān)事會(huì)/監(jiān)事，則需在制度、人員配備、人員激勵(lì)考核以及監(jiān)督協(xié)同等方面加強(qiáng)，以提其效能。就監(jiān)事會(huì)/監(jiān)事的存廢問題，筆者認(rèn)為，需考慮的因素如下: .

首先，各國企的內(nèi)控、審計(jì)、紀(jì)檢、法務(wù)與風(fēng)控水平不一,實(shí)際效果也在差異，而監(jiān)事會(huì)/監(jiān)事作為重要監(jiān)督力可以依據(jù)《公司法》行使監(jiān)督權(quán)，必要時(shí)還可提起召開股東會(huì)、調(diào)查甚至訴訟，這是其他監(jiān)督手段基本不具備的，故其在一定場(chǎng)景 與條件下具有不可替代的作用，比如在國有相對(duì)控股、參股企業(yè)中。

其次，有董事組成的審計(jì)委員會(huì)行使監(jiān)事會(huì)職權(quán)可能存在一定的缺陷。

一方面，審計(jì)委員會(huì)是董事會(huì)下屬機(jī)構(gòu),期員來自于董事會(huì),故難以期待其監(jiān)督董事會(huì)及其成員的有效性,而監(jiān)事會(huì)/監(jiān)事則具有與董事會(huì)及其成員平行的地位，可對(duì)董事會(huì)及其成員進(jìn)行監(jiān)督;

另一方面，國有企業(yè)對(duì)所投資的相對(duì)控股或參股企業(yè)委派的董事人員如未進(jìn)入審計(jì)委員會(huì)，就可能造成監(jiān)督缺位,因?yàn)閲衅髽I(yè)作為股東對(duì)前述企業(yè)自上而下的行政化監(jiān)督手段可能并不太好使，效果可能并不如具有《公司法》保障的監(jiān)事會(huì)/監(jiān)事，這也是實(shí)踐中很多國企股東在投資中爭(zhēng)取監(jiān)事席位的原因。此外，從實(shí)操層面看，除國有一級(jí)企業(yè)董事會(huì)規(guī)模較大、人員綜合素質(zhì)較高外，許多下屬各級(jí)子企業(yè)董事會(huì)成員人數(shù)偏少，綜合素質(zhì)較低，且其本職、兼職工作大，要求其部分成員組成審計(jì)委員會(huì)并切實(shí)有效行使監(jiān)事會(huì)職權(quán)未免強(qiáng)人所難。大，

 

(三)事會(huì)職工代表設(shè)置的要求變化)

按照原《公司法》規(guī)定，兩個(gè)以上的國有企業(yè)或者兩個(gè)以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職1工代表.對(duì)此，新“公司法”直接刪除了該規(guī)定，改為“職工人數(shù)三百人以上的有限責(zé)任公司，除依法設(shè)監(jiān)事會(huì)并有公司職工代表的外，其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職1 I代表。”也就是說，無論是否為國有企業(yè)，均以職工人數(shù)作為董事會(huì)應(yīng)設(shè)職工代表的標(biāo)準(zhǔn)，但新《公司法》維持了國有獨(dú)資公司董事會(huì)應(yīng)有職工代表的規(guī)定。

值得注意的是，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一 步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》 (國辦發(fā)[2017] 36號(hào))明確，國有獨(dú)資、全資公司的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)中須有職工董事和職工監(jiān)事,也就是說，雖然新“公司法”有了前述修改，但在國資監(jiān)管政策未改變的情況，兩個(gè)以上國有投資主體出資設(shè)立的國有全資公司仍以設(shè)職工董事為宜。

.此外，實(shí)踐中，由于種種原因，國企在董事會(huì)應(yīng)設(shè)職工代表而未設(shè)的情況是存在的，從國企治理合規(guī)角度看，,這顯然是應(yīng)整改的事項(xiàng)，但如確應(yīng)設(shè)而未設(shè)職工代表，有何法律后果呢?原、新《公司法》均無明確規(guī)定，而其中核心的問題是應(yīng)設(shè)而未設(shè)職工代表是否影響董事會(huì)決議效力?從新《公司法》第二十六條、第二十七條規(guī)定看，該情形不構(gòu)成董事會(huì)決議無效、可撤銷、不成立的條件。因此，筆者傾向于認(rèn)為，于不按規(guī)定設(shè)置職工董事僅屬于輕微瑕疵,不會(huì)影響后續(xù)作出的董事會(huì)決議效力，但這畢竟是不合規(guī)的事項(xiàng)，國企在實(shí)操中還是應(yīng)及時(shí)予以設(shè)置。

 

(四)股東會(huì)、事與總經(jīng)理職權(quán)出現(xiàn)調(diào)整

按照“國辦發(fā)[2017] 36號(hào)”文件和"三重一大”政策的規(guī)定，合理明確國企內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)的職權(quán)劃分是實(shí)現(xiàn)公司治理各負(fù)其責(zé)、規(guī)范運(yùn)作、相互銜接、有效制衡目標(biāo)的前提。更為重要的是，近年來國企正在進(jìn)行授權(quán)、放權(quán)改革，哪些權(quán)限可以授權(quán)、放權(quán)，哪些不可以，是改革實(shí)踐中讓人較為困惑的問題。新《公司法》在公司股東會(huì)、事會(huì)、總經(jīng)理職權(quán)方面進(jìn)行了一定調(diào)整，對(duì)國企建立完善公司章程和內(nèi)部"三重一大” 管理制度，厘清授權(quán)、放權(quán)的邊界具有重要指導(dǎo)意義。

總結(jié)而言,其主要變化如下:

首先，新《公司法》將原《公司法》規(guī)定的股東會(huì)法定職權(quán)刪除了“決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃”和” 審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案”，相應(yīng)的也刪除了董事會(huì)“制訂公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案”職權(quán)，這意味著前述事項(xiàng)的職權(quán)劃分國企可在公司章程

根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行設(shè)置。

其次，新《公司法》將原《公司法》明確列舉規(guī)定的八項(xiàng)總經(jīng)理職權(quán)刪除，代之以“經(jīng)理對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，根據(jù)公司章程的規(guī)定或者董事會(huì)的授權(quán)行使職權(quán)。”筆者認(rèn)為,該修訂的實(shí)質(zhì)意義不在于公司章程可以自行規(guī)定總經(jīng)理職權(quán)，因?yàn)樵豆痉ā返谒氖艞l已規(guī)定“公司章程對(duì)經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”筆者認(rèn)為，其帶來的實(shí)質(zhì)意義有二: 一方面，總經(jīng)理職權(quán)完全依賴于公司章程的規(guī)定和董事會(huì)授權(quán)，《公司法》 不再列舉總經(jīng)理職權(quán)作為兜底，也就意味著公司章程沒有規(guī)定且董事會(huì)沒有授權(quán)，則總經(jīng)理職權(quán)將無從談起;另-方面，為董事會(huì)向總經(jīng)理授權(quán)提供了明確法律依據(jù)，但該等授權(quán)對(duì)國企而言,如涉及“三重一大"項(xiàng)，原則上仍應(yīng)通過召開總經(jīng)理辦公會(huì)決策。

最后,新《公司法》第五十九條新增規(guī)定”股東會(huì)可以授權(quán)董事會(huì)對(duì)發(fā)行公司債券作出決議”，是否意味著《公司法》規(guī)定的其他股東會(huì)法定職權(quán)不得授權(quán)給董事會(huì)?對(duì)此，《公司法》沒有明確，但既然單獨(dú)將發(fā)行公司債券拿出來說明可以授權(quán)，從上下文理解立法本意,應(yīng)是指其他職權(quán)不得授權(quán)給董事會(huì)，否則，則沒有單獨(dú)規(guī)定該條款之必要。當(dāng)然，由于新《公司法》列舉的法定職權(quán)范圍較為有限，對(duì)國企經(jīng)營管理涉及采購、資產(chǎn)、財(cái)務(wù)、合同、勞動(dòng)人事等事項(xiàng)的授權(quán)、放權(quán)改革并無實(shí)質(zhì)影響。

值得注意的是，新《公司法》對(duì)于國有獨(dú)資公司授權(quán)有特殊規(guī)定,其第一百七十二條規(guī)定:"履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)可以授權(quán)公司董事會(huì)行使股東會(huì)的部分職權(quán)，但公司章程的制定和修改,公司的合并、分立、解散、申請(qǐng)破產(chǎn)，增加或者減少注冊(cè)資本,分配利潤，應(yīng)當(dāng)由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)決定。”

 

(五）法定代表人的人選范圍擴(kuò)大

新《公司法》第十條規(guī)定，公司的法定代表人根據(jù)公司章程規(guī)定可由代表公司執(zhí)行公司事務(wù)的事或者經(jīng)理擔(dān)任，相比于原《公司法》，實(shí)質(zhì)是認(rèn)可由董事長以外的其他董事?lián)畏ǘù砣恕５牵瑹o論是國有企業(yè),還是民營企業(yè)，由董事長以外的其他董事?lián)味嘛@然不是正常狀態(tài)，而應(yīng)該是應(yīng)急或過渡的選擇,否則，必然影響公司內(nèi)部決策效率。那么該條款規(guī)定的考究竟如何?筆者認(rèn)為:

一方面， 從解決公司實(shí)際問題的角度看,針對(duì)實(shí)踐中董事長存在不履行或不能履行職務(wù)的情況，新舊《公司法》為避免無人主持股東會(huì)或無人召集與主持董事會(huì)，均規(guī)定可由副董事長代勞，如公司未設(shè)副董事長或者副董事長也不履行或不能履行，則由過半數(shù)董事推舉一名 董事代勞，但如該董事長同時(shí)為公司法定代表人，在新的董事長選舉產(chǎn)生之前該如何處理?如不能及時(shí)產(chǎn)生過渡期的公司法定代表人，則意味著公司內(nèi)部簽批流程以及對(duì)外合同簽署、投標(biāo)等工作將受到嚴(yán)重影響。

因此，本次新《公司法》修訂明確其他董事可作為法定代表人為解決前述問題指明了方向。但是，具體如何產(chǎn)生過渡期的法定代表人，新《公司法》并未明確，應(yīng)由公司章程規(guī)定,具體程序可參照前述無人主持、召集會(huì)議的做法。不過，為避免推舉人選的決策風(fēng)險(xiǎn)，也可在公司章程直接規(guī)定由副董事長擔(dān)任,沒有副董事長或者副董事長不履職或不能履職的，由兼任總經(jīng)理的董事履職。

另一方面，從合規(guī)的角度看，由于新《公司法》同時(shí)新增規(guī)定“法定代表人辭任的，公司應(yīng)當(dāng)在法定代表人辭任之日起三十日內(nèi)確定新的法定代表人”，但熟悉國企實(shí)踐的人都知道，三十日不定能夠完成新董事長的組織任命和董事會(huì)選舉程序，故在過渡期間按公司章程規(guī)定選出過渡期間法定代表人，既可確保合規(guī)，又可維護(hù)公司正常經(jīng)營秩序。

 

(六)完善董事會(huì)議

先在開會(huì)方式上,雖然國資監(jiān)事規(guī)則管明確要求多開現(xiàn)場(chǎng)會(huì),但實(shí)踐中國企股東會(huì)、董事會(huì)實(shí)際難以做到每次開現(xiàn)場(chǎng)會(huì)議，而更多采取傳簽、通訊表決等方式，且由于很多國企公司章程沒有明確規(guī)定可召開非現(xiàn)場(chǎng)會(huì)議，導(dǎo)致該等做法缺乏依據(jù)，存在合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此,新《公司法》第二十四條提供了法律依據(jù): "公司股東會(huì)、 事會(huì)、監(jiān)事會(huì)召開會(huì)議和表決可以采用電子通信式，公司章程另有規(guī)定的除外。”不過，對(duì)國企而言,還應(yīng)結(jié)合國資監(jiān)管對(duì)現(xiàn)場(chǎng)會(huì)議的頻率要求，合理設(shè)定定期會(huì)議頻率，明確定期會(huì)議原則上采取現(xiàn)場(chǎng)方式，而臨時(shí)會(huì)議可采取電子通信、傳簽等其他方式。此外,為確保重大事項(xiàng)被充分討論，提高決策科學(xué)性,結(jié)合成熟的國企實(shí)踐看,還應(yīng)規(guī)定特定范圍的重大事項(xiàng)原則上應(yīng)采取現(xiàn)場(chǎng)會(huì)議的方式。

其次，在董事會(huì)召開和表決規(guī)則上,新《公司法》第七十三條規(guī)定: "董事會(huì) 會(huì)議應(yīng)當(dāng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會(huì)作出決議，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過”。在此前的實(shí)踐中，在公司章程末明確規(guī)定董事會(huì)召開的出席人員數(shù)量條件的情況下，國企董事會(huì)成員未全部聚齊時(shí)能否召開董事會(huì)存在一定爭(zhēng)議,但根據(jù)前述規(guī)定,只要過半數(shù)的董事出席即可召開。此外，對(duì)于董事會(huì)作出決議所需票數(shù)，原《公司法》授權(quán)公司章程自行規(guī)定，而新《公司法》則直接明確經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過即可，符合實(shí)操慣例，故實(shí)際影響較小。